Một số vấn đề lý luận về hợp đồng dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

1.1, Khái quát về hợp đồng dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

1.1.1, Khái niệm về hợp đồng dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Ở Việt Nam, đầu tư theo phương thức đối tác công tư không phải là khái niệm mới. Khái niệm về đầu tư theo phương thức PPP đã được giới thiệu lần đầu tiên ở Việt Nam vào năm 1997 khi Nghị định của Chính phủ số 77-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 về việc ban hành quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (B.O.T) áp dụng cho đầu tư trong nước, và sau đó là một loạt các văn bản pháp luật khác được ban hành, tuy nhiên mới chỉ giới hạn ở các hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT. Định nghĩa về đầu tư theo phương thức PPP chỉ được khái quát một cách đầy đủ tại Quyết định 71/2010/QĐ-TTg ngày 09 tháng 11 năm 2010 về việc ban hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư.[1]

Sau hơn 20 năm triển khai thực hiện, đầu tư theo phương thức PPP đã có cái nhìn bao quát hơn, phù hợp với giai đoạn phát triển kinh tế, đồng thời đưa ra khái niệm mới về hợp đồng đầu tư theo phương thức PPP trong Luật đầu tư năm 2014[2]. Để có khung pháp lý ổn định cho các hợp đồng đầu tư theo phương thức PPP dài hạn, nhiều rủi ro, quy mô lớn, ngày 18/06/2020, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư; theo đó, khoản 10 Điều 3 Luật này quy định: “Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP”. Dựa trên định nghịa về đầu tư theo phương thức PPP, Luật đầu tư theo phương thức PPP cũng đưa ra định về hợp đồng dự án PPP như sau: “Hợp đồng dự án PPP là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này”.

Như vậy, ở bình diện chung, khái niệm về hợp đồng đầu tư theo phương thức PPP là phạm trù động và được hiểu rất linh hoạt, bởi mô hình đầu tư theo phương thức PPP được tiếp cận theo nhiều phạm vi và cách thức, cấp độ khác nhau, tùy thuộc vào các yếu tố về chính sách, luật pháp, mức độ phát triển của từng quốc gia.

Dưới góc độ các bước của hoạt động đầu tư, hợp đồng PPP là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện dự án PPP. Theo đó, để triển khai và thực hiện dự án PPP, phải có trình tự thủ tục nhất định theo quy định pháp luật, từ việc tổ chức lập kế hoạch dự án, tổ chức đấu thầu, lựa chọn nhà đầu tư và ký hợp đồng PPP với bên thắng thầu… Việc lựa chọn nhà thầu tốt, ký kết hợp đồng chặt chẽ là cơ sở để việc triển khai dự án PPP thuận lợi và có hiệu quả cao.[3]

Dưới góc độ chủ thế và mục đích ký kết hợp đồng, nhiều quan điểm cho rằng hợp đồng PPP là một dạng của hợp đồng hành chính[4]. Tiêu chí xác định một hợp đồng hành chính gồm “… được xác lập trên cơ sở các quy phạm pháp luật hành chính; tự do ý chí không phải là nguyên tắc tuyệt đối của chủ thể trong hợp đồng hành chính như chủ thế của hợp đồng dân sự; một bên trong quan hệ hợp hành chính luôn là pháp nhân công quyền, còn lại có thể là thể nhân, pháp nhân tư pháp hay pháp nhân công quyền khác; mục đích của việc ký kết hợp đồng hành chính là nhằm đáp ứng như cầu, lợi ích công cộng, nhu cầu lợi ích của nhà nước, cộng đồng dân cư và xã hội nói chung”[5]. Như vậy, hợp đồng PPP không được coi là hợp đồng dân dự hay thương mại đơn thuần bởi địa vị pháp lý của các bên không thực sự bình đẳng và mục đích của của các bên không đơn thuần là tìm kiếm lợi ích kinh tế thuần túy.

Dưới góc độ của đối tượng hợp đồng, hợp đồng PPP có thể coi là một loại “hợp đồng nhượng quyền”, có thể bao gồm việc nhượng quyền xây dựng, quyền sở hữu, quyền vận hành, kinh doanh. Bởi sở dĩ khi ký kết hợp đồng PPP, Nhà nước có mục đích chuyển giao quyền cho nhà đầu tư thực hiện dự án, còn nhà đầu tư có mục đích được thực hiện dự án PPP để nhận lại lợi ích về kinh tế.[6]

Có thể thấy, hợp đồng PPP được hiểu là thỏa thuận bằng văn bản được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án về việc nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện dự án PPP.

1.1.2, Đặc điểm của hợp đồng dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Thứ nhất, hợp đồng PPP là cơ chế hợp tác giữa một bên là khu vực tư nhân (nhà đầu tư) với một bên là Nhà nước

Cũng như các hợp đồng thông thường khác, hợp đồng PPP thể hiện ý chí tự do, tự nguyện của các bên, thể hiện tính bình đẳng về địa vị pháp lý giữa một bên là Nhà nước và bên còn lại là nhà đầu tư tư nhân. Các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ hợp tác, giữ vai trò điều tiết, quản lý sự phát triển của dự án PPP nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế - xã hội nhất định, hướng tới lợi ích xã hội. Bên cạnh đó, nguồn vốn thực hiện dự án PPP là nguồn vốn hỗn hợp của Nhà nước và tư nhân, với khả năng tài chính hạn chế, Nhà nước khi tham gia hợp đồng dự án PPP góp phần giảm bớt gánh nặng tài chính của việc đầu tư phát triển hạ tầng để tập trung nguồn vốn ngân sách vào các nhiệm vụ phát triển đất nước.

Nhà đầu tư, không phân biệt nhà đầu tư trong hay ngoài nước, đều có thể trở thành chủ thể tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nếu đáp ứng được các yêu cầu theo quy định pháp luật và có đủ năng lực để thực hiện dự án. Nhà đầu tư khi tham gia dự án PPP phải đáp ứng tỷ lệ nguồn vốn chủ nhất định (tương ứng với khoản vốn đầu tư) và được sử dụng nguồn vốn vay để đầu tư dự án PPP.

Thứ hai, hợp đồng PPP được thiết lập nhằm phát huy tối đa các ưu thế của cả hai bên: tư nhân và Nhà nước

Trong việc xây dựng công trình, kết cấu hạ tầng, cung ứng dịch vụ công, hợp tác công – tư là một giải pháp tích cực, bởi nó cộng hưởng thế mạnh của mỗi bên tròn quan hệ hợp tác. Nhà nước – đại diện của nhân dân, có nghĩa vụ xây dựng các công trình, kết cấu hạ tầng, đầu tư dịch vụ công, việc này đỏi hỏi nguồn ngân sách lớn với thời gian xây dựng, đầu tư kéo dài, trong khi điều kiện ngân sách nhà nước còn hạn hẹp, điều kiện về nguồn nhân lực còn hạn chế. Vấn đề này được giải quyết khi liên kết, hợp tác với khu vực tư nhân – chủ thể có thế mạnh về nguồn vốn đầu tư dồi dào, nguồn nhân lực lớn. Trên thực tế, các nhà đầu tư khi lựa chọn đầu tư vào các dự án PPP đa phần đều là những tập đoàn có kinh tế lớn mạnh, có uy tín và có chuyên môn, kinh nghiệm trong các lĩnh vực đầu tư, xây dựng, vận hành công trình, cơ sở hạ tầng. Các nhà đầu tư, với mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận, sẽ có sự thỏa đáng khi nhận được những ưu đãi, hỗ trợ từ phía Nhà nước thông qua hợp đồng PPP.

Thứ ba, đối tượng của hợp đồng PPP là các công trình, cơ sở hạ tầng và cung cấp các dịch vụ công.

Không giống với các hợp đồng hợp tác khác, đối tượng của hợp đồng PPP từ những giai đoạn của thời kỳ trước cho đến nay là các công trình, kết cấu hạ tầng và các dịch vụ công, điển hình như: lĩnh vực giao thông vận tải; năng lượng; cung cấp nước sách, xử lý chất thải, nước thải; nhà ở tái định cư, hạ tầng kỹ túc xá, trụ sở làm việc; hạ tầng khu kinh tế; nông nghiệp; y tế; giáo dục… Điều này thể hiện bản chất của PPP hướng đến mục tiêu xã hội, cộng đồng ngoài mục tiêu lợi ích kinh tế từ phía tư nhân.

Thứ tư, thông qua hợp đồng PPP, nhà đầu tư tư nhân nhận được thanh toán từ phía Nhà nước hoặc từ người sử dụng

Trong quan hệ hợp đồng, hai bên chủ thể (Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân) có quyền và nghĩa vụ trách nhiệm với nhau theo thỏa thuận đã cam kết. Nhà đầu tư tư nhận có nghĩa vụ đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý, vận hành công trình kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công. Đổi lại, nhà đầu tư có quyền nhận được thanh toán tương xứng theo như thỏa thuận trong hợp đồng. Không giống với hợp đồng thông thường khác, nhà đầu tư tư nhân khi tham gia quan hệ hợp đồng PPP được thanh toán thông qua việc được cơ quan nhà nước ký kết hợp đồng thanh toán trên cơ sở chất lượng sản phẩm, dịch vụ (đối với hợp đồng BTL), thanh toán bằng quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện dự án khác (đối với hợp đồng BT) hoặc được kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng thông qua cơ chế thu phí trực tiếp từ người sử dụng (hợp đồng BOT, BTO).

1.1.3, Vai trò của đầu tư theo hợp đồng dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Thứ nhất, vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với Nhà nước

Một là, tiết kiệm chi phí đầu tư và thời gian thực hiện dự án: Như đã phân tích ở trên, các dự án PPP đa phần là những dự án đầu tư cần huy động nguồn vốn tài chính lớn với thời gian thực hiện dài hạn. Với nguồn ngân sách hạn chế và kinh nghiệm trong lĩnh vực này còn chưa nhiều, việc hợp tác với nhà đầu tư tư nhân để thực hiện dự án PPP là lựa chọn tối ưu giúp Nhà nước tiết kiệm chi phí so với hình thức đầu tư truyền thống. Bên cạnh đó kinh nghiệm trong áp dụng hình thức PPP cho thấy việc Nhà nước chuyển giao trách nhiệm cung cấp dịch vụ cho tư nhân có thể tăng tốc độ xây dựng nhằm sớm đưa dự án vào khai thác, sử dụng, góp phần làm giảm thời gian thực hiện dự án so với hình thức đầu tư truyền thống.[7]

Hai là, giảm áp lực về ngân sách đồng thời có cơ chế phân bổ nguồn lực cho đầu tư khác: Trước đây, Nhà nước phải chịu hoàn toàn chi phí đầu tư vào công trình, cơ sở hạ tầng thông qua nguồn thu từ thuế, khoản vay từ các ngân hàng thương mại hay các tổ chức kinh tế,… Nay việc Nhà nước liên kết, hợp tác với khu vực tư nhân theo hợp đồng PPP góp phầm giảm áp lực về ngân sách hay nói cách khác ngân sách nhà nước được cân đối.

Ba là, phân bổ và quản lý rủi ro một cách hiệu quả: Việc phân bổ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư là nhân tố quan trọng để đạt được thành cồn của dự án hay nói cách khác đạt được hiệu quả đầu tư. Nguyên tắc cốt lõi của việc phân bổ rủi ro trong hình thức PPP là các yếu tố rủi ro đó tốt nhất hay nói cách khác nguyên tắc cốt lõi của một dự án PPP thành công là mỗi rủi ro cần được phân bổ cho bên có khả năng kiểm soát rủi ro với chi phí thấp nhất. Việc có sự tham gia của khu vực tư nhân vào các dự án PPP góp phần không nhỏ trong việc cùng Nhà nước quản lý và phân bổ rủi ro, qua đó giảm chi phí của mỗi dự án, cải thiện chất lượng dịch vụ, tăng doanh thu và hiệu quả đầu tư. Đây cũng là một trong những ưu điểm của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với nhà đầu tư tư nhân.

Thứ hai, vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với nhà đầu tư tư nhân

Một là, tạo động lực thúc đẩy quá trình tư nhân hóa trong đầu tư phát triển, cung cấp dịch vụ cho người dân: Đầu tư PPP ngày càng được áp dụng rộng rãi, nhất là trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng, cung cấp các dịch vụ do khả năng “cung” của Nhà nước không đủ để đáp ứng “cầu” của xã hội. Quá trình tư nhân hóa hay xã hội hóa các nguồn lực quốc gia là một xu thế tất yếu, bởi nguồn ngân sách nhà nước hạn hẹn trong khi có rất nhiều vấn đề cần phải giải quyết, do đó việc huy động nguồn lực xã hội để đầu tư phát triển là một giải pháp cần thiết.

Hai là, nhận được sự hỗ trợ, ưu đãi từ phía Nhà nước: Như đã phân tích, nhà đầu tư tư nhân khi tham gia dự án PPP sẽ nhận được sự ưu đãi, hỗ trợ từ phía Nhà nước mà khi so sách với đầu tư theo hình thức hợp tác kinh doanh (BCC) các nhà đầu tư sẽ không có được. Có nhiều hình thức ưu đãi, hỗ trợ được từ Nhà nước sử dụng như: hỗ trợ trực tiếp (góp vốn, miễn phí sử dụng đất, miễn giảm hoặc gia hạn nộp thuế…); hỗ trợ gián tiếp (bảo lãnh nghĩa vụ, bảo đảm thực hiện quyền sử dụng đất, bảo đảm cân đối ngoại tệ…)

Thứ ba, vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP đối với người dân

Một là, đối với người sử dụng: góp phần cải thiện chất lượng công trình, cơ sở hạ tầng, dịch vụ công. Việc xây dựng công trình kết cấu hạ tầng cung cấp các dịch vụ công thông qua chủ trương “Nhà nước và nhân dân cùng làm”, “xã hội hóa dịch vụ công” mang lại cho người sử dụng dịch vụ có một cuộc sống tốt hơn.

Hai là, đối với người lao động: được hưởng mức sống tốt hơn. Dự án PPP đa phần đều là những dự án cần nhiều nguồn nhân lực với thời gian thực hiện kéo dài (thường trên 20 năm). Điều này cũng đồng nghĩa với việc các dự án PPP cần lượng nhân công lớn tham gia xây dựng, cải tạo, vận hành công trình kết cấu hạ tầng và dịch vụ, tạo việc làm cho nhiều đối tượng lao động, đồng thời tạo điều kiện chuyển giao giao công nghệ, đào tạo khả năng cho đối tượng lao động và phát triển tài chính khu vực.

1.2, Pháp luật về hợp đồng dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Khi xem xét, nhìn nhận hợp đồng PPP từ khía cạnh hình thức đầu tư PPP thì có thể pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP là hệ thống các văn bản pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn, ký kết, thực hiên và vận hành dự án đầu tư PPP. Nhà nước và nhà đầu tư cùng phối hợp, thực hiện dự án PPP xây dựng, phát triển cơ sở kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở hợp đồng PPP, thông qua việc thiết lập các “tiêu chuẩn đầu ra” của công trình hạ tầng và dịch vụ công, từ đó tối ưu hóa hiệu quả đầu tư.

Pháp luật về hợp đồng PPP bao gồm tổng thể các quy định của pháp luật về chủ thể, phân loại các hợp đồng dự án, thủ tục ký kết, thực hiện hợp đồng, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm cơ bản của các chủ thể tham gia hợp đồng cũng như các quy định về quản lý nhà nước theo hình thức đầu tư PPP và các quy định khác có liên quan. Pháp luật về hợp đồng PPP là công cụ trực tiếp điều chỉnh quá trình đầu tư được thực hiện giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân, nhằm đảm bảo mục đích của các bên tham gia hợp đồng, đồng thời hướng đến lợi ích công đồng.  Pháp luật về hợp đồng PPP ở Việt Nam được cụ thể hóa trong các văn bản qua phạm pháp luật và các văn bản dưới luật quy định cách thức tiến hành, đầu tư dự án PPP nhằm mục tiêu xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng, cải thiện môi trường đầu với các nhà đầu tư tư nhân.

Phùng Thu Phương - Công ty Luật TNHH H&M